El Tribunal Supremo (TS), hace unos años, estableció la convivencia con una nueva pareja como causa de extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar. De esta forma, se puso fin a la tradicional doctrina, que, por norma general, conllevaba la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda al progenitor que se le otorgaba la guarda y custodia de los menores, o al progenitor que tuviera mayor interés o necesidad de protección en el caso de la guarda y custodia compartida.
En concreto, la STS nº 641/2018, de 20 de noviembre, declaró que:
“1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil. (…)
(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.
El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
Posteriormente, la STS nº 568/2019, de 29 de octubre, confirma esta nueva doctrina y citando la anterior sentencia, resuelve lo siguiente: “(…) debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.”
¿Cómo conseguir que se extinga el uso y disfrute de la vivienda familiar por convivencia con una nueva pareja?
Es necesario llevar a cabo un procedimiento de modificación de medidas, en el que hay que acreditar que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para fijarlas, debido a la convivencia del progenitor que tiene atribuida la vivienda con una nueva pareja. Probar esto es la clave y muchas veces no es una tarea fácil, por lo que se recomienda contar con los servicios de un detective.
Esta doctrina también es aplicable en fase de divorcio o regulación de relaciones paterno-filiales, es decir, que si vas a divorciarte o establecer unas medidas en relación a tus hijos; puedes hacerla valer en ese momento, para que directamente no se le otorgue el uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor que se le atribuya la guardia y custodia.
¿Qué pasa una vez extinguido el uso y disfrute de la vivienda familiar?
Al igual que cuando no se otorga en fase de divorcio o regulación de relaciones paterno-filiales, como acabamos de explicar en el párrafo anterior, lo que se suele hacer en estos casos es lo siguiente:
- Atribuir o mantener el uso y disfrute de la vivienda hasta la liquidación de gananciales (si se está casado) o hasta la extinción de condominio (si no se está casado). De común acuerdo, se puede decidir si uno le compra al otro su parte o bien se pone a la venta. Si no hay acuerdo, se deberá iniciar un procedimiento judicial.
- Atribuir o mantener el uso y disfrute de la vivienda por un período de 6 meses o 1 año, hasta la liquidación de gananciales o extinción de condominio. Es común en supuestos en los que es preciso un margen de tiempo para organizarse, bien porque no se tiene una buena situación económica o no es estable o bien para encontrar otra vivienda.
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