Se consideran cláusulas abusivas, según lo dispuesto en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
El art. 83 de la misma Ley establece que las cláusulas abusivas “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas” y que el contrato “seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.
No obstante, para ello será preciso que un Juez o Tribunal declare la nulidad de la cláusula, su eliminación y sus consiguientes efectos -sin perjuicio de poder llegar a un acuerdo con la entidad bancaria-.
Las cláusulas abusivas más comunes en los préstamos hipotecarios son las siguientes:
- Comisión de apertura.
- Gastos de formalización de hipoteca.
- Cláusula suelo.
- Devengo de intereses 360/365.
- Cláusula de redondeo al alza.
- Comisión por reclamación de posiciones deudoras.
- Intereses de demora.
- Vencimiento anticipado por falta de pago.
A continuación, explicaremos en qué consiste cada una de ellas y los efectos que tiene su declaración de nulidad por abusiva.
1. Comisión de apertura.
Es el importe que cobra el banco al formalizar la hipoteca para cubrir los gastos administrativos y de gestión que conlleva su apertura. Su cuantía suele oscilar entre el 0,5% y el 2% sobre el total de la cantidad solicitada.
Es abusiva cuando se fija un porcentaje a un tanto alzado, sin que se corresponda con servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
Efecto de su declaración de nulidad: Reembolso del importe satisfecho en concepto de comisión de apertura.
2. Gastos de formalización de hipoteca.
Son los pagos relativos a la tasación, notaría, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), registro de la propiedad y gestoría.
Es abusiva porque dichos gastos se atribuyen de manera genérica al prestatario, siendo la entidad financiera la interesada en registrar la escritura pública del préstamo hipotecario.
Efecto de su declaración de nulidad: Devolución de la suma abonada.
Si bien, hay que matizar que existen diferentes criterios jurisprudenciales respecto a quien le corresponde sufragar el impuesto de AJD. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo (TS), en su sentencia de 28.02.2018, afirmando que le corresponde al prestatario. Tras esta nueva decepción por parte del TS, tendremos que confiar en que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el que se decante a favor del consumidor -como sucedió con la cláusula suelo-.
3. Cláusula suelo.
Es un límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable. Lo cual supone la imposición de un determinado porcentaje, independientemente de que el tipo de referencia aplicable a la hipoteca baje; lo que la convierte en una hipoteca fija, en lugar de variable.
Es abusiva porque constituye un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica al deudor, debiendo acreditar en estos casos que se ha producido falta de información y de transparencia por parte del banco.
Efecto de su declaración de nulidad: Recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, calculando el interés variable pactado (que suele ser el EURIBOR) más el diferencial, y reintegro de las cantidades indebidamente cobradas.
4. Devengo de intereses 360/365.
Es una fórmula matemática para el cálculo de los intereses que utiliza en el denominador los días del año comercial (se divide entre 360), pero en el multiplicador se usan los días naturales mensuales (se multiplica por 365 ó 366).
Es abusiva por el mismo motivo que la cláusula suelo, ya que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario; siendo necesario también probar la falta de información y de transparencia.
Efecto de su declaración de nulidad: Recálculo con la fórmula correcta y restitución de la cuantía pagada de más.
5. Cláusula de redondeo al alza.
Por medio de esta cláusula se establece que el tipo de interés aplicable se redondeará siempre al alza, para que dé como resultado puntos enteros (1), medios puntos (0,50) o cuartos de punto (0,25).
Es abusiva por la misma razón que las dos anteriores y tiene idénticos requisitos.
Efecto de su declaración de nulidad: Recálculo sin redondear y devolución del importe satisfecho.
6. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Se trata de una comisión que el banco cobra al cliente cada vez que se retrasa en el pago de una cuota.
Es abusiva cuando la entidad la aplica de forma automática, sin que el cobro se vincule a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas al deudor; imponiendo, por tanto, gastos por servicios no efectivamente prestados o por servicios inherentes a la administración del préstamo.
Efecto de su declaración de nulidad: Reembolso de las sumas abonadas por este concepto.
7. Intereses de demora.
Son los intereses que se devengan como consecuencia del retraso de un pago.
Es abusiva cuando supera tres veces el interés legal del dinero, puesto que resulta desproporcionado al incumplimiento del prestatario.
Efecto de su declaración de nulidad: Reintegro de las cantidades indebidamente cobradas.
8. Vencimiento anticipado por falta de pago.
Es aquella que permite a la entidad de crédito dar por vencido el préstamo antes del plazo pactado y exigir la cuantía total adeudada, ante el impago de las cuotas del préstamo por parte del deudor.
La jurisprudencia requiere que se hayan dejado de pagar al menos 3 cuotas, aunque con la nueva Ley de crédito hipotecario -cuya entrada en vigor está prevista para el primer semestre de 2018- el banco solo podrá ejecutar la hipoteca si el cliente deja de pagar entre 9 y 12 cuotas.
Efecto de su declaración de nulidad: Imposibilidad de ejecutar el préstamo hipotecario por impago.
Si bien, hay una cuestión prejudicial planteada al TJUE sobre este asunto, lo que está provocando que algunos Juzgados y Tribunales estén suspendiendo los procedimientos hipotecarios hasta que el mismo se pronuncie.
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